En los últimos días se ha generado un arsenal de críticas hacia la posición de los jueces y abogados tras la entrada en vigor de la nueva Ley del solo sí es sí. Mayormente, la polémica ha venido motivada por la reducción de penas (y en algunos casos “excarcelación”) de diversos condenados por cometer delitos de carácter sexual. Pero ¿a qué se debe dicha polémica?
Para contestar a esta pregunta, primero debemos entender qué es lo que ha cambiado la nueva Ley del solo sí es sí que ha tenido como consecuencia la actuación judicial que tan duramente está siendo criticada por la opinión pública. Pues bien, esta ley, entre otros aspectos, ha roto con la diferenciación entre el delito de abuso sexual y el de agresión sexual. Anteriormente, el delito de agresión sexual llevaba aparejada la necesidad de que existiera o bien violencia, o bien intimidación en la comisión del acto para poder encasillarlo dentro de este precepto delictivo.
El objetivo de esta unificación con la legislación de la nueva Ley del solo sí es sí parecía ser que se encasillaran todos los delitos de carácter sexual en un mismo grupo: las agresiones sexuales. Sin querer entrar excesivamente en una opinión personal sobre esta modificación, parece que la visión legislativa de esta nueva propuesta viene motivada por la sucesión de ciertos casos mediáticos, como el de La Manada en Pamplona en 2016, donde la cada vez más crítica opinión pública tildó nuevamente de errónea la decisión judicial en primera instancia de incardinar el hecho sucedido sobre la joven en Pamplona como un abuso sexual (al no considerar la existencia de intimidación o violencia en el caso) en lugar de como una agresión.
El paradigma creado hace unos años como consecuencia de este hecho, dio lugar a que, posteriormente, las circunstancias del caso concreto llevaran a la Audiencia a encarcelar por 13 años a los miembros de “La Manada”. Este cambio jurisprudencial acompañó también a lo que gran parte de la población estaba solicitando: que los delitos sexuales producidos en grupo y con similares características al acontecido, se considerasen intimidatorios y fueran por ello penados mucho más gravemente de lo que hasta ese momento lo estaba siendo el abuso sexual. A su vez, una gran parte de la población solicitaba que se endurecieran las penas relacionadas con delitos sexuales, olvidando que, estadísticamente y comparando nuestra legislación con la de nuestros países vecinos, resulta inservible (e incluso improcedente) solucionar a golpe de aumentos exacerbados de años de cárcel los delitos sexuales.
Por tanto, varios años más tarde, se propuso la entrada en vigor de esta nueva Ley que, lejos de buscar la reducción de las condenas por estos delitos, intentó unificarlos todos en el más severo: las agresiones sexuales.
Sin embargo, algo que no tuvo en cuenta el legislador fue que, si para agrupar todos estos delitos en uno solo la horquilla penal de las agresiones sexuales iba a reducirse, inevitablemente iban a darse casos donde se produjera una rebaja de pena. Ello quiere decir que, aquellos casos en los que se consideró que el agresor sexual (cuya horquilla penal del delito estaba entre los 8 y los 12 años de prisión) debía ser castigado con la pena mínima de la agresión (8 años), podrían dar lugar a que, si posteriormente dicha horquilla para estos delitos reducía el límite mínimo en 2 años (esto es, se sitúa en la actualidad entre 6 y 12 años), muchos de los abogados iban a luchar por reducir esta pena de 8 años a 6.
Y la pregunta que todos se han hecho, ¿Por qué? ¿Cómo es posible que los abogados busquen reducir las penas de los condenados y los jueces hayan accedido a dicha reducción? Pues bien, la respuesta radica en la famosa retroactividad de las leyes penales que buscan favorecer al reo. El mismo artículo 2.2 del Código Penal, entiende que tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. Este precepto de retroactividad de la ley penal en favor del reo es un principio constitucional “sagrado” presente no solo en nuestra legislación sino también en numerosos textos internacionales.
Sin embargo, es cierto que se ha producido un ferviente debate entre diversos juristas, puesto que el propio Código Penal establece también en su disposición transitoria quinta que no puede considerarse más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código. Esto quiere decir que, en caso de que se produzca una reforma del Código Penal, como ha sucedido con el caso de la Ley del solo sí es sí con respecto a los delitos de índole sexual, y en esta nueva reforma también se acoja la pena anterior y pueda ser impuesta conforme al nuevo código, no podría aplicarse el principio de la retroactividad de la ley penal. Por tanto, siguiendo la literalidad de esta disposición transitoria, independientemente de la reducción del límite mínimo de los delitos de agresión sexual, no podría aplicarse la reducción de penas en virtud del favorecimiento del reo, pues esta nueva ley también recoge el delito de agresión sexual (aunque “otro gallo cantará” cuando se modifiquen antiguas penas por delitos de abuso sexual que, tras la actual reforma, parece haber desaparecido dicho delito -aunque algunos podrán decir que no ha desaparecido, sino que se ha unificado con la agresión-).
A este argumento se han unido las declaraciones de Fiscalía, que, tanto en anteriores Circulares como en las declaraciones realizadas en la actualidad, han indicado que rechazarán la rebaja de penas a los agresores sexuales como consecuencia de la vigencia de la Ley del solo sí es sí.
No obstante, la viabilidad de la instrucción de la Fiscalía está siendo sometida a disputa, pues hay quien considera que puede ser tomada como criterio jurisprudencial (aunque nunca con el mismo valor que el del Tribunal Supremo) y quien directamente incluye este criterio como “uno más, que queda fuera de toda jurisprudencia y, ante todo, muy por debajo del principio penal básico del artículo 2.2. CP, asegurando que, a su vez, no es vinculante para la decisión judicial”
Sin embargo, y haciendo una valoración concienzuda de los dos preceptos contradictorios, la aplicación de esta disposición transitoria o de la instrucción de la Fiscalía -que se une a este criterio- por encima del precepto del artículo 2.2 CP, supondría que solo se podría aplicar la retroactividad en favor del reo cuando el delito quede totalmente despenalizado y, claramente y realizando una visión global sobre las antiguas reformas penales en nuestro país, parece algo complicado que la solución radique en aplicar esta disposición. Primero, porque un precepto constitucional tan básico como es la retroactividad penal en favor del reo debería prevalecer frente a una disposición transitoria, aunque solo fuera por seguir la lógica jurídica kelnesiana donde coloca en la cúspide de su pirámide a la Constitución (concretamente se vulneraría el artículo 9.3 CE). Y, en segundo lugar, porque ya en el pasado, (y si no, recordemos lo sucedido con el caso Parot hace unos años) se aplicó sin duda este precepto y, como en toda reforma penal, se vio favorecido el reo del cambio en las horquillas penales de los delitos concretos reformados.
No obstante, sigue sin existir un criterio unificado entre lo que se aplicará, pues es evidente que cada caso concreto deberá analizarse con detenimiento por el más Alto Tribunal, sin perjuicio de que los jueces que ya han considerado rebajar las penas de los reos condenados por estos delitos ya hayan resuelto de manera más o menos acertada en cada caso concreto. El Tribunal Supremo entrará a valorar aquellos casos en los que se decida interponer un recurso de casación (por quienes no estén conformes con dicha reducción de condena), y valorará concienzudamente lo que considere adecuado en cada caso, sin perjuicio de que en un futuro pudiera acabar creándose una línea jurisprudencial encaminada hacia la aplicación de uno u otro precepto.
Por último, resulta fundamental aclarar que es completamente intolerable atacar a aquellos jueces que han decidido aplicar dicha reducción de penas pues, como se ha explicado, únicamente se han ceñido a aplicar la ley como ya se hizo en el pasado; y la opinión sesgada sobre la culpabilidad hacia estos por realizar su trabajo de la manera más correcta y legal posible, solo genera mayor desconfianza en la imparcialidad de la justicia (precepto constitucional básico, por cierto).
A su vez, culpar a abogados -que únicamente aplican la ley conforme a lo que ya se ha explicado- y no realizar autocrítica sobre los posibles defectos de la legislación de esta nueva ley, supone de nuevo la búsqueda del odio y la desconfianza sobre juristas, puestos en el foco de lo sucedido y tildados de culpables descorazonados por ejercer su trabajo que, lejos de ser inhumano, consiste en proporcionar justicia también sobre los reos y, en casos como el presente, conseguir la mejora penológica que la ley, con esta nueva reforma, les ha proporcionado.
En palabras de Tomás Vives Antón, histórico catedrático de la Universidad de Valencia, ex vocal del CGPJ y magistrado del TC y del TSJ de la Comunidad Valenciana: “poner a las víctimas como eje de la política criminal es un error ético, pues o es exigirles una imparcialidad y objetividad imposible para ellas o es plegarse a una idea de la justicia distinta de la que debería imperar en una sociedad racional y democrática”
Laura Revuelto Hernández
Graduada en Derecho y ADE
ÁLVAREZ ACEITUNO ABOGADOS